商法通则抑或商法的方法

作者:樊涛

摘要:我国《民法总则》实为我国的《商法总则》,我国《民法总则》已经规定了《商法通则》的主要内容。我国民商立法存有“商法过度”与“商法不足”的弊端。“民法的商法化”、“民商合一、合而不同”等现代私法的理念和技术应当被我国民商事立法者与民商事裁判者加以借鉴和发扬。我国商事立法的核心问题是商事一般条款的完善,我国应当通过在《民法典分编》中设置商事条款与“商法的方法”等方式共同创设我国的商事一般条款。

关键词:民法商法化;商法通则;商法方法

一、我国《民法总则》实为我国的“商法总则”

哪里有贸易,哪里就有法律。我国发展市场经济的现实,决定了我国必然存在者商事关系。与此同时,我国政府从国家层面已经公开承认并使用“商事制度”、“商事关系”等称谓,“商法调整商事主体之间的商事关系,······”①“深化商事制度改革,清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法,支持民营企业发展,激发各类市场主体活力····..”②“全面改革工商登记、注册资本等商事制。我国商法学者认可商事关系的存在,“商法之所以是我国重要的法律部门,在于它有其自己的调整对象----商事关系”④我国民法学界反对商事关系的存在,“我实行民商合一的立法体例,在我国的法律体系中,只存在独立的民法部门,并不存在一个商法部门。民法和商法在法律性质上和属性上具有相同性,都是平等主体的财产关系和人身关系,所谓商事关系实际上是民事关系的一部分。”⑥我国立法上并未规定“商事”的概念,我国《民法总则》并未规定“商事”的概念、也未根据主体或行为的性质来区分民事与商事、民事主体和商主体、民事行为和商行为等,并在此基础上规定不同的行为规则。

伴随着我国《民法总则》的实施,关于我国《民法总则》客观上是否起到了“商法总则”的功能,国内商法学界大都提出了质疑,“民法典总则统一适用于所有民商事关系、有效涵盖民商事交易规则,各国尚无成功的先例。”@“《民法我国《民法总则》实为我国的《商法总则》,我国《民法总则》已经规定了“商事一般条款”,即《商法通则》的内容,例如我国《民法总则》追求“交易优先”商行为制度(决议行为、关联交易、默示的意思表示、商事行为的不溯及既往、事意息表示的外观主义解释方法等)、商事代理、商事登记、商号、商事责任(惩罚性赔偿、连带责任)等。因此,我国《民法总则》客观上已经提供同时规范民事关系与商事关系的共同性原则和规则,为我国的民商事活动提供了基本规。客观上说,我国《民法总则》实为我国的《商法总则》,我国的民事法律也我国的商事法律。“《民法总则》确认的基本原则均应无一例外适用于商事活;《民法总则》规定了统一的民事主体制度,既包括民事主体,又包括商事主;《民法总则》中的民事法律行为完全可以涵盖各类商行为;《民法总则》统规定了代理制度,没有区分民事代理和商事代理;《民法总则》统一规定了时制度,未区分民法中的时效与商法中的时效等。”

与此同时,商法学者对于将有关民法典和商法典共通的一些规定以及重复的定均植入民法典的做法提出了批评,“从谋求一般原理的精致化、私法规则的本系化、法律适用的便利化等诸多方面通过一般法规制是非常必要的。但是,未充分考虑“民”、“商”各自世界应有的差异,在考虑各自的特殊性和差异性的础上的区分立法才是应有之道。”⑥笔者认为,此种观点过于强调民商之间的区、未能认识到民商之间的相同之处、未能认识到当下民法的转变,即“民法的商法化”的立法趋势与现实。

二、“商法过度”与“商法不足”并存的我国民商立法

当今各国均处在“商法时代”。“商法时代”的到来、“像商人一样生活”。换句话说,要求所有的市场主体均要像商人一样生活,提高所有的市场主体的注意义务,将过去仅商人承担的高度注意义务普遍施加于所有的市场主体。法国学者居荣认为:“我们有一种现象,普通个人可以直接运用商法的某些特有技术,属于“商人之法'的商法正在得到恢复与重建。”全民皆商、营业行为的全民化和行为的泛商化使得现代民法典的规范中心转为“重商主义”,即现代民法的价值应奉行“效率与安全”、民事主体转为商主体、民事行为转为商行为等。①从而导致,商事交易逐步在扩张,并渐成为现代各国民法规范的常态,传统民法交易逐步萎缩、传统民法的功能也逐渐减弱。毋容置疑,“重商主义”、“共享经济”的时代已经悄然到来。这就吁求现代各国民法的立法技术,相比传统民法纯粹以民事为主的立法模式,应该予以改变,既当下各国的民事立法应当奉行“商事为主条款,民事为例外”的立法模式。

值得注意的是,“民法的商法化”、“商法色彩”等现代私法的理念和技术已经被我国民商事立法者与民商事裁判者加以借鉴和发扬。例如,《民法典分编》(草案)关于违约责任采取严格责任,减轻了守约方的举证责任;②《民法典分编》(草案)要求民事买受人也负有验货义务,强化了民事买受人的注意义务,吁求了商事社会“民法商法化”的现代民法理念;我国《民法总则》中的表见代理制度与我国《民法典分编》(草案)中的善意取得制度均不要求“本人有过错”,客观上有利于交易安全的保护;我国《民法典分编》(草案)中的“民宅商用”、④我国《民法典分编》(草案)中的“人格权商品化利用”、我国实践中的“微商”、“专车”等制度均认可民事主体无需办理商事登记,也可以从事经营活动,迎合了“共享经济”背景下的私法的新需求等。

客观上说,《民法总则》对于商事规范的内容存在“过度加入”的弊端,例如在民法的理念上奉行“交易优先”,反而忽略了民法本应秉承的“公平”、“弱势群体保护”等理念;将《公司法》中作为例外条款的“公司人格否认”制度上升为营利法人的一般规则;针对不同性质的法定代表人逾越职权的行为,未设有差异性的规范,执意无差别的规定为“表见代表有效”;仅仅适用于营利法人的“登记制度”、“独立责任制度”、“清算制度”等均被扩大为我国法人的一般规则等,显属不当。

创新性的商业实践通常都是领先于现行的制度与法律。优秀的、聪明的立法者或司法者应当及时更新知识,掌握最新的行业动态,紧跟时代创新的步伐。①“...还有一些涉及特殊商事规则,这些法律很难也不宜纳入《民法典》”②客观上说,我国《民法总则》“已经将伴生于我国特色的市场经济的商事理念、规则乃至制度,不留缝隙地融入其中,实现了民法总则对民事和商事关系的全法域统合。”③例如,理念上贯彻“交易优先”、规定了“营利法人”、“职务代理”、“商事登记”、“公告”、“惩罚性赔偿”、“决议行为”等商事制度。

但是,相比我国商事交易与商事纠纷的吁求,我国《民法总则》也存在“商法不足”的缺点,例如,我国《民法总则》并未规定“企业(经营者)”的概念;《民法总则》中的“民事权利”制度,仍旧建立在“物债二分”的结构上,无法涵盖商事权利的特殊性;我国《民法总则》并未规定“营业”制度;我国《民法总则》中的“民事法律行为”仅仅局限于“意思十表示”的民法理论,忽略了商事活动中大量的“非表意行为”、未能一般性地考量商行为的安排,导致在我国,商人可否主张错误、重大误解、显失公平、欺诈等成为疑问,®;我国《民法总则》所规定的是民事代理,对商事代理几乎未涉及,例如,未规定“代理商、居间商、行纪商”等职业代理、未规定“间接代理”、妨碍商事交易的“转委托”等;我国《民法总则》固执坚持仅仅规定民事时效制度,严禁商主体对于商事时效做出自由的约定;我国《民法总则》中的“民事责任”仅仅局限于“行为责任”,未规定“主体责任”等。我国《民法总则》中的“无因管理”,作为的传统民法制度在今天应当改进,考虑怎样与商法对接,既保护管理人的报酬请求权又兼顾本人利益的最大化;我国《民法总则》中的“不当得利”,未与商法对接,商事营利是否为不当得利?不当得利和无因管理这两种传统农耕社会的债法规则能否迎合当下商事社会有偿性推定的实际需求;我国《民法总则》中的物权的定义过于守旧,背离了分享经济下“重视物权利用,弱化物权支配”的理念,事实上已经成为我国发展新业态的阻碍;我国《民法总则》未单独规定营利法人决议无效的制度,理由是“营利法人权力机构、执行机构作出决议也属于民事法律行为的一种,违反法律、行政法规的强制规定的,可以适用民事法律行为无效的规定,无须再单独作出规定。”①,实则忽略了规范营利法人的法律为“团体法”、营利法人决议行为瑕疵,决不可直接完全适用传统民事法律行为的瑕疵;为了保护保证人,我国《民法典分编》将保证方式不明时,推定为“一般保证”③,忽略了商事债权人利益的保护等。

三、我国商事一般条款的创设路径

(一)困惑与思考

1.是否应当承认民事主体与商主体的区别

从近代抽象的人格平等,走向主体之间主体地位差异的具体平等、实质上是以承认市场主体具有不同的身份地位为前提的。“在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持实质意义上的平等对待。”市场主体之间不同的、具体的身份,吁求现代民事主体异质立法、类型化立法的必要,即我国的民商事立法应当承认民事主体与商主体的区别,立法技术上应当奉行“民商合一、合而不同”。立法的难点在于,在分享经济的背景下,民事主体也可以从事营利活动,在主体场域不断发生转换的情况下,如何有效实现主体的民商合一就成为一大难题。因此,顺理成章的、想当然的,既然难以区分,干脆就不再区分。“民法眼里的法律主体并无身份区别”④,我国《民法总则》基本上消除了身份差异,实现了民事人与商人之间的平等,即我国《民法总则》并不承认商主体特定身份的存在,并对其适用区分于民事人(主要是自然人)的特殊规则;我国《民法典分编》(草案)在主体上未区分民事主体与商主体,适用统一规则;我国《民法典分编》(草案)在主体上亦未区分民事主体与商主体,适用统一规则,例如担保制度统一适用于民事关系和商事关系,我国《民注电公编(客)有效事主体上亦未区分民事主体与商主体,并未区分为民事侵权主体与商事侵权主体,并统一适用具体的规则等。①但是,我国立法也存在有“身份立法”,即“特定主体适用特定规则”,明确承认了市场主体的身份差异、明确承认了市场主体的区别立法。例如为了保护消费者、劳动者等弱势群体的利益,在消费者权益保护法和劳动法中规定生产者与经营者(系商主体)等负有较重的义务与责任,而消费者与劳动者作为弱者相比普通的民事主体则享受更多的呵护与权利。

与此同时,我国《民法总则》第128条:“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的,依照其规定。”明确了弱势群体特别保护的区分立法;我国《民法典分编》(草案)第470条:借款合同约定利息的,借款的利率不得违反国家的有关规定;借款合同对支付利息没有约定的,视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。自然人之间借款的,视为没有利息。”明确区分了民事借贷与商事借贷之间的不同;我国《民法典分编》(草案)第239条:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”明确区分了民事留置与商事留置之间的不同;《民法典分编》(草案)明确区分了民商之间的委托合同,对于民事委托合同而言,只有在约定的前提下,受托人才可以向委托人主张报酬等②。随着社会经济的发展,市场交易的内容、交易的方法愈加复杂,客观上造成掌握信息、具有较强经济地位、具有经验的强势主体(如企业)与不掌握信息、处于弱势地位、缺乏经验的弱势主体(如消费者、劳动者)之间的差距越来越大。⑧针对此种情况,当代民法的立法技术应当改变,应当摈弃传统民法将民事主体“同质化”的平等立法,转向针对不同类型民事主体的“异质化”的区别立法。换句话说,当代各国民事立法的人像必须由“平等且对等的人”转为“类型化、异质化的人”。理想中的立法,既要避免忽视商事主体的特殊性,也要杜绝将民事主体与商事主体对立,避免出现两类主体和两套主体规则的并存。④因此,针对民商事主体的类型化、异质化而制定不同的规则,系当代各国民法发展的新课题。

因此,我国的民商立法时而承认民事主体与商主体的区别、时而否认民事主体与商主体的区别。在立法技术上,既然在消费者权益保护法与劳动合同中明确区分商主体与民事主体,并规定商主体应当承担更多的义务和责任;既然在我国民法典分编中承认民事主体与商主体的区别,并适用不同的规则,为何不在我国《民法总则》中明确承认商主体作为强势主体与普通民事主体之间应有的区别?为何不在我国《民法总则》中明确承认商主体作为强势主体应当承担的义务和责任?建议将我国《民法总则》第128条修改为:“法律对企业、未成年人、老年即增设“商主体”人、残疾人、妇女、消费者等有特别规定的,依照其规定。”,应有的主体地位,以呼应消费者权益保护法与劳动合同法。从而,我国的民商主体区分为:商主体(强势主体)、民事主体(普通主体)、弱势主体等。

2.是否应当承认民事行为与商行为的区别

关于商行为的立法,如何协调民法与商法的关系是困扰各国的一个令人头疼的问题。从各国立法例来看,有些国家采取民商二法同一立法,例如我国台湾地区、泰国民商法典、荷兰民法典;有些国家采取“民商分立”的做法,民法典中不规定商法的内容,如法国、德国等。

不同于西方各国的民法典,我国的民法典注定是21世纪最新的民法典、注定是商业社会、全民皆商的民法典。因此,商事已经支配着我们生活的方方面面,该种“商”的色彩已经充斥着我国的民法典,使得商人(企业)客观上已经成为我国民法典的核心,例如我国的民事主体即为商事主体,包括营利法人、非法人组织(合伙企业、个人独资企业)、个体工商户等。与此相对的是,我国商事社会、全民皆商的现实吁求我国民法典的行为立法应当“商法的民法化”,即将原本仅仅适用于商人的商法规范民法为所有的民商主体,最终达到民事行为与商事行为完全同一。换句话说,以商法化的、全新的民法规范规制商人和商行为,从而使商法规范原有的规范特质与规范内容事实上趋于消亡。①

事实上,我国《民法总则》中的民事法律行为、代理等行为法部分已经“商化”,例如我国《民法总则》规定了决议行为、关联交易、默示的意思表示、商事行为的不溯及既往、商事意思表示的外观主义解释方法、商事代理等内容;我国《民法典分编》中的“合同编”,内容上几乎是以商事合同为主。

但是,相比我国商事交易与商事纠纷的吁求,我国民法典显然存在“商法足”的缺点,例如我国《民法总则》中的“民事法律行为”未能一般性地考量行为的安排,即涵摄各类具体商行为的共通性规则未被抽象出来,导致在我国商人可否主张错误、重大误解、显失公平、欺诈等成为疑问;未区分民商主体的一概规定格式合同中的免责条款无效;《民法典分编》(草案)仍不允许“流押商事担保制度不足;《民法典分编》(草案)仍欠缺大量的商事合同规范等。基于我国客观上商事交易对于商事规则欲求的实际需要、基于我国民商合一立法的现状,笔者主张假若在立法上无法区分民事与商事,我国应当在法律适用的过程中区分民事行为与商行为。

(二)创设路径

我国民法典的编纂思路基本框架与《德国民法典》大致相同,即采用“先总后分的模式。我国《民法典》注定奉行“民商合一”,这就导致了我国《民法典》立法模式选择上的悖论:采用民商分立模式国家的民法典结构,而又没有(执意而为之)商法典或者商法通则的内容。客观上说,我国《民法总则》中商事规范的内容寥寥数语,远不能成为统帅商事单行法的“总则”,即欠缺“商事一般条款”。我国《民法总则》既然执意没有给予商法应有的位置,倒逼我国的商法学界不得不重新思考我国的商事立法的位置。因此,我国《民法总则》颁布后,我国商事立法的核心问题是:“商事一般条款的完善”。关于我国商事一般条款的完善,大抵上存有下列几种方式:

1.继续制定《商法通则》,此种观点主要为我国商法学者所坚持®

笔者认为,制定商法通则的路径行不通,主要理由在于:首先,在我国立法更多的体现为“政治决断”,而非学者的一厢情愿。截止到目前,《商法通则》并未被列入我国的“立法规划”;其次,各商事单行法相互之间缺乏共性,难以按照提取公因式的方法抽象出商事一般条款,商法通则必然导致私法规则的叠加、重复,增加法律适用的难度。法律所存在的经济和社会条件,正朝着各种社会成分更为同质化的方向发展,将同一事项分别放置在两部部分不同的法典中,必将阻碍我们以统一的私法体系去总览全局。因此,最佳的法治体系应当消除商法和一般民法之间的不必要的区分,并在这一领域内实现全面且广泛的法律统一,以达到法律的确定性和安定性;再次,我国《民法总则》实为我国的《商法总则》,我国《民法总则》已经规定了《商法通则》的内容:例如商事制度的理念“交易优先”、商主体(包括营利法人、非法人组织与个体工商户)、商行为(决议行为、关联交易、默示的意思表示、商事行为的不溯及既往、意思表示的解释等)、商事代理、商事登记、商号、商事责任(惩罚性赔偿、连带责任)等;最后,最为关键的是,从制定伊始就被闲置的《深圳经济特区商事条例》,已经于2013年12月25日被深圳市第五届人民代表大会常务委员会第二十六次会议废止。

2.在民法典分编中加入商事一般条款,此种观点为我国立法机关所主张,例如,《间接代理不是真正的代理,在合同法分则中作出规定即可,民法总则没有必要专门作规定。”;在物权编中增设“商事担保物权”、②“分享经济”;在合同编中增设“组织合同”、“商事合同制度”,包括商事合同的效力瑕疵、③新类型的商事合同;在继承编中增设“商事限定继承”④在侵权编中增设“商事侵权”等。为做到“民商合一、合而不同”,我国《民法典分编》应当“创设”出异质的“私法规范”,这就要求采取“类型化”的立法技术。换句话说,对于民事与商事“共享”的规则,设置同一的规则即可;对于民事与商事“分立”的规则,应当采取“区分立法”的规则,例如纯粹为民事的赠与合同、借用合同等仅仅规定民事即可。对于纯粹为商事的行纪合同、融资租赁合同等则仅仅规定商事即可;对于性质上较为纯粹的私法规则,则仅仅规定单一的私法规则等立法技术,例如对于几乎不涉及商事的家事法,即婚姻、收养等无须考虑商事的需求。

3.有争议的是,对于“合而不同”的异质的“私法规范”如何规范?我国《民法典分编》采取了三种不同的立法模式:仅仅规定民事,未考虑商事,例如“违约金的调整”,《民法典分编》(草案)第375条:“约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”未能考虑商事违约金不可调整的需要;仅仅规定商事,未考虑民事,例如“买受人的验货义务”,《民法典分编》(草案)第410条:“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验。;同时规定民事与商事,《民法典分编》(草案)第239条:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”等。

笔者建议对于“共享”的规则,设置“同一”的规范;对于物权编、人格权编,则应该以“民事为主,商事为辅”;对于合同编,因大都为商事合同,则应该以“商事为主,民事为辅”;对于侵权责任部分,因大多数侵权案件的侵权人

均为商主体,则应当采取“商事为主,民事为辅”等立法技术。

令人遗憾的是,正在征求意见的《合同编》(草案)共29章、519条,从内容上看,前八章的总则部分大都以“民事合同”的规范为主,未能充分考虑商事合同的特殊需要。在分则部分除增设了第28章调整无因管理与第29章调整不当得利、同时增设了“保证合同”、“保理合同”、“物业服务合同”与“合伙合同”等4种新类型合同外,在整体框架与内容上几乎照搬照抄了现行《合同法》的全部内容;《继承编》(草案)共4章、45条,除了增设“遗产管理人”以保护被继承人的债权人利益之外,①对于商事继承制度也是只字不提;《侵权责任编》(草案)共10章、92条,总体上是以自然人为中心展开,并未规定体现团体性的“商事侵权”制度;《物权编》(草案)共20章、253条,除了增设“居住权”一章外,在整体框架与内容上几乎照搬照抄了现行《物权法》的全部内容,对于期待中的“商事物权”着墨不多③;《人格权编》(草案)共6章、45条,除了规定“人格权商品化利用”、“法人、非法人组织、个体工商户的名称权”、“商人的容忍义务”外,对于商事人格权的内容存有很多不足。

我国立法机关关于《民法典分编》的做法确系:指导思想上“继承有余、创新不足”、立法技术上大都体现为“汇编”而非“制定”、具体内容上执意“商法不足”等,倒逼着我们只得另辟蹊径,创设我国的商法规范。

3.通过“法学方法论”,在法律适用的过程中,创设出不同的私法规范。我国《民法总则》颁布之前,允许就我国商事立法的模式进行争论,伴随着奉行“民商合一”模式的我国《民法总则》的颁布与实施,我国只能从法律适用的角度解释民法与商法的关系、®,“在成文法体制下,发挥成文法的最大效用,很大程度上依赖于法官的解释。解释活动越发达,成文法的生命力就越长久。”,②没有能力不足的立法者,只有能力不足的解释者,对于新法律的颁布,法律人不应去批评立法者,而应当做好解释工作。”“立法应时而变,固然是使法律适应客观情况变化的根本途径,但修改法律通常是艰难和缓慢的。在法条不变的情况下,司法承担了使法律适合发展法律的重要职责。履行这种职责的重要方式是运用司法解释技术,即通过法律解释,调整和改变法条的内涵,使之适应变化了的客观情况。”④

笔者认为,基于我国《民法总则》与《民法典各分编》执意或者“商法过度”、或者“商法不足”的无奈,为更好的审理民商事纠纷,一方面对我国“商事规范的不足”,我国商事裁判者只得借助于“法学方法论”,即法律的解释、法律漏洞的填补等措施,来创设我国的“商事规范”;另一方面,面对我国“商法过度”的私法规范,即针对我国民法典制定过程中“商法过度”的窘境,我国的裁判者同样也需要借助灵活的“法学方法论”,来创设我国的“民事规范”。

我们应当通过对民法规则的类型化区分应对民商事的不同之处。换句话说,我国的商事裁判者,针对我国民商事立法不分青红皂白的、武断的、固执的未区分民商关系的“同一立法”、“混淆立法”的缺陷,聪明的商事裁判者应当灵活的对待我国私法规范中的“同”,通过“法律解释”来“创设”出异质的“私法规范”,即我国的“商事规范”,要求民商事裁判者面对性质迥异的民商事纠纷,就同一私法规范,针对不同的私法纠纷(包括民事纠纷、家事纠纷、商事纠纷)作出不同的解释,从而达到案件处理结果上的“实质公平”。例如,《民法总则》中的“民事关系”、“民事纠纷”等概念应作目的性扩张,包括“商事关系”、“商事纠纷”等;为弥补《民法总则》第10条对于“多元商法渊源”规定的欠缺,应当对《民法总则》第10条规定的“法律”,作目的性扩张,⑥包括“商事法规”、“商事规章”、“商事政策”、“商自治法”“商事法理”等;商事裁判者应当实事求是地关注和研究民法基本原则在商法的变化;现代各国的商法对商人的假设均是“强有力的智者”,商人被推定为在商务方面是有能力、有经验的,商法乃是强者之法,因此,关于行为能力、意思表示瑕疵、对“意思表示自由”等传统民法的制度,均不能适用于商人。⑧民法总则》中的重大误解、欺诈与胁迫、显失公平等行为的救济方式,原则上不适于商行为,即《民法总则》中“民事法律行为瑕疵的救济”应当做目的性限缩,不适于“商事纠纷”;基于“独立承担法律责任”仅仅适用于营利法人,故《民法总则》第60条:“法人以其全部财产独立承担民事责任。”中的法人,仅仅局限为“营利法人”;基于特别法人(公法人)应被新闻舆论、群众监督的需要,公民对特别法人及其工作人员有批评监督权,因此,公法人无名誉权,仅营利法人有名誉权,故《民法总则》第110条:“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”中的法人应当做目的性限缩,仅仅局限为“营利法人”;关于行为的效力解释,民事法律行为关注于自愿之要素,效力解释亦反映自愿之效力,而商行为则关注于外观,即使当事人非出于自愿,行为之交力不受影响,因而商法中的“意思表示瑕疵”,奉行“外观主义”,故商事裁半者应当依法排除《民法总则》第143条中:“具备下列条件的民事法律行为有效:···.·(二)意思表示真实;······”对于商行为的适用;对于《合同编》(草案)委托合同的“任意解除”,应当区分民事委托(无偿)于商事委托(有偿)而作出不同的解释、赔偿损失的范围也不同等。②《民法总则》第155条“无交的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”进行类型化处理,区分为有溯及力的撤销和无溯及力的撤销。

此,需要警惕的是,我们在通过法学方法论“创设”异质的私法规范中,如何确保法官造法的正当性以及如何防止造法的恣意妄为,系我国《民法典》颁布后亟待解决的问题。

结语

值得注意的是,自19世纪提出的私法统一的学说,越来越成为当代各国私法变革的新趋势,传统上私法分立越来越不符合“经济生活基本统一”及“当代社会建设的同质”,而社会经济制度的同质化逐渐在法律层面反映出来:传统上仅仅为商人或者商业及其经营场所制定和使用的商法机制,显然日趋“普及化”和“共通化”,例如,票据、保险、破产等。另外,伴随着“民法的商法化”的私法变革,同时也意味着商法的胜利及商法走向实质性灭亡:一方面,商法的规则被民法吸纳;另一方面,在“商事”行为与“民事”行为受相同制度规范时,商法便不再构成特别私法,即商法也成为了普通私法。


*作者简介:樊涛,河南大学法学院副教授。

①2011 年10 月27日国务院发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书。

②习近平:《党的十九大报告》。

③李克强:2018 年度《政府工作报告》。

④王保树:《商法总论》,清华大学出版社 2007 年版,第 22 页。

⑤王利明:《民法典体系研究》(第二版),中国人民大学出版社 2012 年版,第 188页。

⑥李建伟:《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》,载《中国法学》2016 年第 4 期.

⑦樊涛:《我国民法典的制定与商事规范的重构》,《法学杂志》2016年第11点。

从事生产经营活动的各项财产的总和,企业财产的部分或全部得依法成为民事权利客体。”为一个整体转让、租赁等的规模价值。中国法学会《民法总则》(草案)第116条:“企业财产是企业用以物、无体物,事实关系结合在一起,作为一个整体,不仅反映了商法的背利性的特点。

⑧营业是商法上所特有的客体,商法基于快捷、便利的出发点,设计了许多民饶中所设有的铜膜。

⑨参见邹海林:《民法总则有哪些创新》,《社科院专刊》2017年9月22日,战第40期。

⑩李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则》((草案》的说明》,2017年3月8日在第十二局全国人民代Q.参见朱克力、张孝荣:《分享经济》,中信出版集团 2016年版,第24%。



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