涉黑职务犯罪生成的法理透析与治理路径

作者:陈辉

【摘要】涉黑职务犯罪是黑恶势力与权力腐败的交织融合,是一类复杂的犯罪。具有犯罪主体结构复杂,涉案类型多元化,犯罪手段更加隐蔽,查处难度大,社会危害严重,发展迅速等特征。涉黑犯罪与权力腐败的共生性、权力监督制约机制的失范、政策反腐的低效能化是涉黑职务犯罪生成的因素。对涉黑职务犯罪的治理,应从坚持扫黑与反腐并重治理的理念,完善涉黑职务犯罪的法律规范,构建涉黑职务犯罪的查处机制等路径切入。

【关键词】涉黑职务犯罪;涉黑组织;权力腐败

一、涉黑职务犯罪的内涵、类型及特征

(一)涉黑职务犯罪的内涵

涉黑职务犯罪并不是一个法律意义上的概念,在学术上也较少使用,2目前此概念还未形成系统的表述。从实践层面分析,涉黑职务犯罪是由实务部门对涉黑类犯罪组织中的“保护伞”、“后台”等与黑社会性质组织交织纠缠一体的权力腐败现象的描述。涉黑职务犯罪是国家公职人员职务犯罪与黑社会性质组织涉黑犯罪相互靠拢融合最终形成的产物,是一类复杂的犯罪,有学者形象的将其称为保护伞类犯罪。3有学者认为,涉黑职务犯罪是指国家工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织及其犯罪,或者包庇、纵容、保护黑社会性质组织及其犯罪,严重侵犯我国刑法所保护的社会关系,危害国家及人民安全、社会秩序和司法权威,依法应受刑罚处罚的行为。4上述对涉黑职务犯罪概念的界定过于狭窄,不足以涵盖涉黑职务犯罪内涵、类型及特征。对涉黑职务犯罪可从两点把握:一是主体地位体现为国家公职人员,二是角色体现在充当黑社会性质组织的保护伞;基于主体身份的特殊性及在黑社会性质组织中的保护角色定位,意味着公权力已被权利化和非责任化,势必导致权力腐败,构成职务犯罪。

(二)涉黑职务犯罪的类型

关于涉黑职务犯罪的类型,有学者从国家公职人员参与黑社会组织的程度、角色、被腐蚀的途径等角度将其划分为渗透参与型、组织领导型、包庇纵容型等三种形态。有学者基于重庆打黑的实践案例分析,将涉黑犯罪分为渗透型、保护伞型、放任纵容型、积极参与型等四个类型。比较而言,两种分类并未实质性区别,但后者分类更为科学全面,涉黑职务犯罪的概念表述本身表明了职务犯罪对涉黑犯罪具有从属性,可将其理解为国家公职人员系黑社会组织犯罪的帮凶,而一旦国家公职人员组织领导黑社会性质组织的犯罪,则其已经从职务类犯罪脱离出来,构成了刑法第294条的组织、领导、参加黑社会性质组织罪。对涉黑职务犯罪的分类在于准确把握该类职务犯罪的规律特点,是为了更有效的对其加以惩处和预押人员罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等。

(三)涉黑职务犯罪的基本特征

1.涉黑职务犯罪主体复杂,涉案类型多元化。从目前打黑的实践来看,涉案公职人员分布于司法、海关、工商、税务等不同的部门,从传统的司法工作人员扩散到党政干部及行政执法人员,涉案人员级别由低到高不断升级,涉案类型从传统的受贿行贿扩散至滥用职权、玩忽职守、泄露国家秘密等。这表明“涉黑”职务犯罪在国家权力结构的横向层面的分布,已由黑社会形成初期主要在有直接查禁职责的司法机关向掌握经济政治权力资源的机关渗透。

2.犯罪手段更加隐蔽,查处难度大。与一般涉黑犯罪相比,涉黑职务犯罪主体多为党政、司法机关人员,基本上处于监管执法地位,对法律制度漏洞熟悉,反侦查能力强,关系网复杂,且处于暗处。涉黑公职人员在黑社会性质组织犯罪中往往处于顶端,发挥着智囊团的角色,自我隐蔽伪装能力较强,在涉黑犯罪查处之前,很难直接查出黑恶势力背后的保护伞。

3.社会危害大,发展迅速。涉黑职务犯罪所侵犯的是复杂客体,主要包括国家机关同黑社会性质组织犯罪作斗争的正常活动、正常的社会治安管理秩序及职务要求的廉政勤政制度。2德国法学家耶林说:“世上不法之事,莫过于执法人自己破坏法律。”涉黑职务犯罪最大的危害在于作为其从人民利益的保护神蜕变为黑恶势力的保护伞,与人民为敌,严重影响党群干群关系,侵害民生利益,破坏政治生态,腐蚀国家政权,危及社会和谐稳定。另外,黑社会性质组织一旦得到公职人员的庇护扶持,便会顺风顺水,一路绿灯,躲绕正常的监管程序,将罪恶的触角伸向各个领域行业,通过非法暴力途径形成垄断之势,通过权力寻租进行利益输送,能在短时间内迅速发展壮大。

二、涉黑职务犯罪生成的法理透析

(一)涉黑犯罪与权力腐败的共生性

共生是一个生物学意义上的概念,是指两种不同生物之间所形成的紧密互利关系,在共生关系中,一方为另一方提供有利于生存的帮助,同时也获得对方的帮助。共生是一种普遍的现象,其存在范围不限于生物领域,自然界和人类社会概莫能外。3共生理论引入社会科学领域,作为一种方法论,可以帮助我们认识、理解和解决众多的实际问题。具体到犯罪领域,涉黑犯罪与权力腐败也存在这种共生关系:其一,从产生根源层面,黑社会性质组织的出现有其深刻的社会原因,转型期社会秩序的混乱是涉黑组织产生的温床,社会管理失范、权力失职是涉黑组织得以初步发展的重要条件。4其二,从犯罪特征层面,与其他犯罪相比,涉黑组织具有犯罪状态持续性及与公权力的对抗性,其要得到生存发展空间,首先面临解决与公权力的碰撞与冲突关系,为了避免遭受打击惩处,涉黑组织势必会千方百计拉拢腐蚀手握重拳握重拳的党政领导干部和公检法人员作为保护伞,需求权力庇护。1其三,从追求目标层面,寻租是涉黑犯罪与权力腐败的共同最求,前者不满足于市场秩序中的正当利润,通过监管缺失及制度漏洞等介入非法领域或把持行业实施垄断,阻断市场经济的调控功能;后者以权力缺位或滥用作为出卖出租形式,换取涉黑组织的对价,与涉黑组织共同参与寻租、共享租金收益。二者的共生关系决定了双方升级的同步性,导致涉黑组织不断发展壮大,涉黑犯罪头目转向谋取政治上的发展,以黑漂白,指染政治,而权力腐败范围逐渐向高层、核心领域扩散,危及政权,导致政治生态不断恶化。

(二)权力监督制约机制的失范

根据孟德斯鸠对权力的论断,决对的不受监督的权力必然走向腐败,而防止权力腐败的解药就是对权力进行全方位的有力监督。当前,涉黑职务犯罪之所以层出不穷,不断升级恶化,权力监控机制的缺失或乏力是一个重要的原因。权力监督失范主要表现为:一是相关刑事立法不完善。譬如刑法对包庇、纵容黑社会性质组织罪的量刑起点过低,幅度较大,未设定并处财产刑,导致国家公职人员的犯罪成本过低。另外,对腐败犯罪主观要素、贿赂行为及巨额财产来源不明罪中的“非法所得”等职位犯罪的刑事推定规则也存在一定问题。未能实现对职务犯罪异地审判的制度化,导致腐败案件指定异地审判的主观随意性较大。二是权力监督的形式化、表面化。我国目前虽然构建人大监督、纪检监察监督、检察监督、政协监督、层级监督、舆论监督等多元化的监督体系,但上述监督力量过于分散,多是流于形式。人大监督过于宏观,纪检监察一般通过派驻国家机关纪检监察室(组),对被派驻机关基于较强的依附性,独立性较差,检察监督往往针对个案,属于事后监督,政协监督缺乏刚性,层级监督力量难以下沉,舆论监督存在信息不对称,民主参与不积极,新闻媒体独立性不够等问题。从监督的深度方面,当前多数监督往往仍停留在对单位窗口服务质量、作风纪律、考勤卫生等表层,难以发现涉黑职务犯罪线索。三是权力监督的事后性,未能形成对权力运行全程化监督,监督具有被动型,往往集中在对权力腐败发生之后个案的打击,错过了最佳的监督时机,增加了监督成本。

(三)政策反腐的低效能化

长期以来,我国在腐败治理方面存在以“惩治”、“效率”为基本价值理念的政策反腐,这能在短期内有效压缩犯罪黑数、遏制腐败滋长,形成针对性的反腐败外在斗争机制。3政策反腐主要体现在反腐败执纪执法的运动性与选择性,具有即时性、阶段性、偶然性等特点,腐败在政策影响消弭后容易反弹,腐败分子的抗性也在政策高压下进化。4从近年来查处的腐败案件来看,最明显的现象之一是腐败分子的伪装能力不断增强,腐败“潜伏期”明显增加。在政策反腐的高强压力势态之下,腐败分子的腐败方式更加隐蔽,极易滋生懒政、惰政等不良心态等,在政策反腐周期过后,逃过一劫的腐败分子必然继续腐败。涉黑职务犯罪是权力腐败与涉黑犯罪两种犯罪形态的勾连,能够在短期内获得巨额的非法利益,基于政策反腐的周期性有侥幸心理,在较低的犯罪成本和查处几率与高额的利益诱惑面前,毫不犹豫地选择了腐败下去,在获得丰厚利益之后,为了巩固腐败成果,涉黑官员还不断拉拢腐蚀更高一级的官员作为自己的保护伞,长此以往,政治生态严重恶化,腐败也有个别转向群体,导致集体腐败、家族式腐败、前赴后继式腐败的发生,最终的结果犹如民间老百姓的调侃:“不是不腐败,而是没有被查到,查一个腐败一个。”腐败犹如附着于权力上的毒瘤,仅靠西医式政策反腐的简单清除难以根治,自此,中医式的法治反腐应运而生。随着监察体制改革的深入推进,监察法的有效实施及各级监察委员会的有序运转,我国对腐败治理的模式也逐步从政策反腐转向法治反腐,从注重惩治转向惩防并举。

三、涉黑职务犯罪的治理路径

(一)坚持扫黑与反腐并重治理的理念

涉黑犯罪与权力腐败的共生性决定了欲彻底清除黑恶势力,必先清除其背后的“保护伞”,欲彻底清除权力腐败,需将每一起涉黑案件作为查处职务犯罪案件的线索和切入口,从涉黑组织成长形成轨迹、涉黑犯罪类型、既往违法犯罪及受惩处情况等多方面进行深入调查其背后的“保护伞”。2000年12月5日,最高人民法院作出《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》,将通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供非法保护作为黑社会性质组织犯罪应具备的特征之一。这种界定标准虽然存在狭隘机械性,且最终被《刑法修正案(八)》所吸收改进,但也表明从事具体案件审理工作的审判机关在实务操作中发现涉黑犯罪存在“保护伞”的普遍性。2015年10月13日,最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“各级人民法院应当充分认识“保护伞”的严重危害,将依法惩处“保护伞”作为深化打黑除恶工作的重点环节和深入开展反腐败斗争的重要内容,正确运用刑法的有关规定,有效加大对于“保护伞”的惩处力度。同时,各级人民法院还应当全面发挥职能作用,对于审判工作中发现的涉及“保护伞”的线索,应当及时转往有关部门查处,确保实现“除恶务尽”的目标。”由此可见,最高人民法院对涉黑组织犯罪与职务犯罪的共生性及危害具有深刻的认识,也基本确立了联动治理的惩治理念。但基于涉黑犯罪查办工作的复杂性,上述文件难以在公安机关、检察机关贯彻落实,在适用效力和实施效果上具有一定的局限性。

2018年1月24日,中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》强调了扫黑除恶与反腐倡廉的共同治理的理念,明确要把扫黑除恶与反腐败斗争和基层“拍蝇”结合起来,深挖黑恶势力“保护伞”;深挖涉黑案件背后的腐败问题,防止就案办案,把打击“保护伞”与侦办涉黑涉恶案件结合起来,做到同步侦办。这表明,在新一轮的扫黑除恶专项斗争中,党和国家领导人已经充分认识到了涉黑犯罪与权力腐败的密切关联性。将扫黑除恶与反腐败斗争有机结合的治理理念如何得到全面的贯彻落实,还需依赖于法规范层面的支撑。同时,对涉黑犯罪案件“保护伞”的发掘应当成为新时期监察委员会职务犯罪案件查处工作的重点。

(二)完善涉黑职务犯罪的法律规范

有学者通过实证研究发现,权力权力运行规范化,规则明晰能够降低贪污、受贿犯罪发生率。通过法律的完善进行社会治理已被人们广泛接受。从治理涉黑职务犯罪案件的度反腐败工作,推进国家治理体系和治理能力现代化。”“治理”强调主体有重要的理论和实践意义,有助于破解腐败犯罪证据收集的困境,提高诉讼效率,节约司法资源,且契合了当前严惩腐败犯罪之刑事政策的需要。但若刑事推动规则不完善不健全的情况下,也有可能导致刑罚的滥用,降低刑罚的期待可能性,甚至违反罪行法定原则。因此,对刑事推定具体规则的完善至关重要,应当成为理论和实务界关注的重点。如关于巨额财产来源不明罪中的“非法所得”的推定,应将“可以责令说明来源”改为“应当责令说明来源”,以确保被告人通过反驳权对抗刑法关于非法所得的推定,彰显刑法惩治犯罪与保障人权并重的立法本意。对涉黑腐败犯罪主观要素的推定应当在立法及相关司法解释中有所体现,以应对涉黑腐败案件作案手段隐蔽,取证困难,侦破难度大等犯罪特征。

一是关于涉黑腐败犯罪异地审判制度的完善。近年来,我国在司法实践中对高官进行异地审判已经成为普遍性的司法惯例,且取得了较好的法律效果和社会效果。对腐败关于进行异地审判有助于排除非法干扰,消除部分社会民众对于追诉和审判公正的担忧与误解,确保案件获得公正的裁判。但是,目前对什么级别、什么层次、什么类型的职务犯罪进行异地审判及“异地”1如何确定及由谁指定、按照什么原则程序进行指正等,存在较强的随意性。目前,最高法院应当通过制定统一的异地审判规则对此予以明确。

二是关于涉黑职务犯罪查办衔接制度的完善问题。基于涉黑职务犯罪的治理涉及公安机关、监察机关、检察机关、审判机关、司法行政机关等多部门,在进行案件查处过程中,需要在各机关之间独立分工的基础上建立案件线索发现、移送机制和衔接的法律制度。在立法难以一步到位的情况下,可由国家监察委员、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等部门联合出台相关的规则制度,确保各机关在参与办理涉黑职务案件中程序衔接工作的制度化和规范化。

(三)构建涉黑职务犯罪的查处机制

一是在县级以上监察委员会内部成立查处涉黑职务犯罪综合室,在县级以上公安机关建立扫黑除恶指挥中心,加强综合室与指挥中心及检察机关侦查监督部门、公诉部门之间的沟通协调。公安机关在查办涉嫌黑社会性质组织犯罪时,应及时向监察委员会进行通报。对发现存在黑恶势力保护伞等职务犯罪线索时,应当及时向监察委员会及时移送。在查处重大涉黑职务犯罪案件时,监察委员会可介入公安机关,进行联合办案。基于监察委员会权力的厚重性及政治地位及影响,对黑恶势力保护伞既涉职务犯罪又涉及普通刑事的情形,应由监察委员会主导下进行调查侦查。另外,为防止公安机关在查处黑恶势力犯罪案件中对涉嫌职务犯罪线索移送不及时、选择性移送、不移送等现象的发生,应由监察委员会对公安机关侦办涉黑案件进行监察,公安机关应将涉黑犯罪案件的侦办情况向监察委员会进行备案。

二是完善腐败犯罪异地审判中监、检、审三机关的衔接协调机制。避免上级人民法院指定审判管辖与上级监察委员会、检察院指定调查管辖、起诉管辖工作方面的不协调,理顺腐败犯罪异地审判与异地侦查、异地起诉之间的关系,建立法检两院之间关于腐败犯罪案件指定管辖的常态协调机制。完善监察委员会与司法机关在指定异地审判程序中的沟通和协调机制。加强双方的沟通协调,但司法机关又应当依法独立行使检察权、审判权,决不能搞所谓的“联合办公”,成为监察委员会的附庸。

三是建立涉黑职务犯罪举报平台,充分发动社会民众参与反腐败治理。《监察法》第一条确立了监察法的总体目标,即“加强对所有行使公权力的公职人员的监督,实现国家监察全面覆盖,深入开展的多元化,即不仅要求国家是治理的主体,而且社会组织、单位甚至个人也要成为治理的主体。1腐败现象对中国特色社会主义制度具有极为严重的破坏性。公众参与反腐可以有效遏制腐败现象。首先,鼓励民众积极举报涉黑职务犯罪案件。对打击报复举报人的行为进行严肃处理,强化对举报人身份信息的保密,例如我国香港廉政公署的单线联络人制度,有利于积极引导公众进行实名举报。其次,激励潜在举报人对社会中的错误行为进行揭露。例如在韩国检举人保护法中,对举报人的检举行为设置奖励金,同时针对举报人因合法举报行为支出的费用给予补偿。2再次,强化刑事诉讼过程中对举报人的保护,应当赋予举报人拒绝作证的权利。


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